ARABULUCULUK -

KISALTMALAR 2
ÖZET 4
ABSTRACT 5
BİRİNCİ BÖLÜM 8
ARABULUCULUK KAVRAMI, İLKELER VE FAALİYETİ 8
I. ARABULUCULUK KAVRAMI 8
II. ARABULUCULUĞUN İLKELERİ VE ÖZELLİKLERİ 12
A. Arabuluculuk İlkeleri 12

İradi Olma ve Eşitlik 12
Gizlilik 13
Beyan ve Belgelerin Kullanılamaması İlkesi 13
B. Arabuluculuğun Özellikleri 14
III. ARABULUCULUK SÜRECİ 15
İKİNCİ BÖLÜM 18
TAHKİM KAVRAMI VE ÖZELLİKLERİ 18
I. TAHKİM KAVRAMI 18
A. Milletlerarası Tahkim 20
Ad Hoc Tahkim 21
Kurumsal Tahkim 22
B. İç Tahkim 25
II. TAHKİMİN ÖZELLİKLERİ 27
KAYNAKÇA 32

2
KISALTMALAR

AAA : The American Arbitration Association
ABD : Amerika Birleşik Devletleri
ADR : Alternative Dispute Resolution
Bkz. : Bakınız
CAS : Court of Arbitration for Sport
CISG : United Nations Convention on Contracts for the International

Sale of Goods

FINRA : Financial Industry Regulatory Authority
FOSFA : The Federation of Oils, Seeds and Fats Associations
HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu
HUAK : Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu
HUAKY : Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği
HUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
ICAC : The International Commercial Arbitration Court at the Chamber

of Commerce and Industry of Russian Federation
ICC : International Chamber of Commerce Court
ICSID : International Centre for the Settlement of Investment Disputes
LCIA : London Court of International Arbitration
M. : Madde
MTK : Milletlerarası Tahkim Kanunu

S. : Sayfa
UNCITRAL : United Nations Commission on International Trade Law
UNIDROIT : International Institute for the Unification of Private Law
WIPO : World Intellectual Property Organization

4
ÖZET

Günümüzde artan ticari ilişkiler, uyuşmazlık taraflarının menfaatlerinin ön
plana çıkması ve küresel ölçekli ilişkiler ile birlikte özel hukuka ilişkin
uyuşmazlıklarda artmıştır. Artan bu uyuşmazlıkların sadece mahkeme tekelinde
çözülmesi hem usul ekonomisi hem de uyuşmazlık taraflarının masrafları açısından
sorunlara yol açmaktadır. Ayrıca bu durumda, mahkemelerin hâlihazırdaki iş yükünü
de göz önünde bulundurmak gerekmektedir.

Meydana gelen “yargısal” nitelikli ve tarafların menfaatlerine ilişkin ihtilaflar
başka arayışların başlamasına sebebiyet vermiştir. Bu arayışlar sonucunda dört farklı
uyuşmazlık çözüm yolu geliştirilmiştir. Bunlar: Uzlaşma, arabuluculuk, hakem-
bilirkişilik ve tahkimdir. Bu ifade edilen yöntemlerde uygulanan kural ve yöntemler,
özellikle tarafların üzerinde serbestçe karar verebildiği uyuşmazlıklarda,
mahkemelerde uygulanan kurallara bir alternatif oluşturduğu için “alternatif
uyuşmazlık çözümü” yöntemleri de denilmektedir.

Çalışmamızda, yukarıda bahsedilen dört yöntemden arabuluculuk ve tahkim
yöntemlerinin tanımı, kapsamı ve ayrıca usullerinden sonra tahkim ve arabuluculuk
yöntemleri arasında karşılaştırma yapılacaktır. Ayrıca bu iki yöntemin olumlu ve
olumsuz tarafları ortaya konulacaktır. Belirtilmelidir ki ifade edilen iki yöntem Türk
özel hukuk sistemi açısından incelenecektir.

Anahtar Kelimeler: Arabuluculuk, Tahkim, Özel Hukuk, Alternatif Uyuşmazlık
Çözümü.

5
ABSTRACT

Nowadays, the increasing trade relations, conflict of parties’ interests come
into prominence and private law disputes with growing global scale relations have
increased. Increasing this dispute is resolved only in the courts of monopoly in terms
of both procedural economy and the costs of the parties lead to problems. In addition,
under these circumstances, the workloads of the courts are already required to take
into consideration.

The resulting “judicial” qualified and disputes related to the interests of the
parties have resulted in the start of other quests. As a result of these efforts, four
different dispute resolution methods have been developed. These include:
Reconciliation, mediation, an arbitrator-expert and arbitration. These expressed
methods are applied rules and procedures, especially in case of disputes the parties
can freely decide on, as an alternative to the rules applicable in the courts to these are
also called “alternative dispute resolution” methods.

In our study, after the four methods mentioned above definition of mediation
and arbitration methods, scope and also procedures, comparison will be made
between arbitration and mediation. In addition, the positive and negative sides of
these two methods will be expressed. It should be noted that the two methods are
expressed in terms of Turkish civil law systems will be examined.

Keywords: Mediation, Arbitration, Civil Law, Alternative Dispute Resolution.

GİRİŞ
Günümüzde gerek uyuşmazlık taraflarının gerekse de kamuoyunun büyük bir
bölümü, devlet yargısının yavaş işlemesinden ve verilen kararların hem
hakkaniyetten hem de tarafları tatmin etmekten uzak olduğunu ifade etmektedir. Bu
durum ticari ihtilaflar yargıya intikal ettiği durumlarda da yaşanmaktadır.

Çağımızda hem iç hem de uluslararası ticaretin hacminde meydana gelen
muazzam ölçekteki büyüme, zaman zaman yavaş işleyen ve özellikle ticari ihtilafın
taraflarının menfaatlerini göz ardı edebilen ( muhtemelen hâkimlerin ticari işlerde
uzman olmaması sebebiyle ) 1 yargısal prosedürlere karşılık, alternatif ihtilaf çözüm
yöntemleri geliştirilmesine sebep olmuştur. Bahsedilen bu yöntemler “alternatif
çözüm yöntemleri” ya da “alternative dispute resolution” (ADR) şeklinde ifade
edilmekte ve uzlaşma, arabuluculuk, hakem-bilirkişilik, tahkimi kapsamaktadır. Bu
yöntemler için her ne kadar “alternatif” tabiri kullanılsa da aslında devletin yargı
sistemi ile bir rekabet içerisinde olmayan yöntemlerdir. Ayrıca bu yöntemler
içerisinde devlet yargısına bir “alternatif” olarak en yakın olanın tahkim olduğunu
söyleyebiliriz ancak ihtilafın taraflar arasındaki çözümü için tek yol tahkim değildir 2
ve diğer metotların da, tahkim de olduğu gibi, taraflar açısından avantaj ve
dezavantajları vardır.

Belirtmek gerekir ki uyuşmazlıkların çözümüne yönelik bu yöntemlerin tek
getiriliş amacı, mahkemelerin iş yükü ve aşırı uzun süren dava süreleri değildir. Bu
iki sebep dışında – özellikle ilk üç yöntem için söyleyebileceğimiz – tarafların
dostane yollarla ihtilafı çözme ve ihtilaf öncesi iyi olan iletişimlerini devam ettirme
yönündeki iradeleri de rol oynamaktadır 3 .

2012 yılında Arabuluculuk kanunu yürürlüğe girmeden önce taslak
aşamasındayken birçok eleştiri almış, birtakım değişiklikler yapılmıştı. Yapılan
değişiklikler, eleştirileri kısmen azaltmış olsa dahi, acaba arabuluculuk yönteminin
1 Yeşilırmak, A., Türkiye’de Ticari Hayatın ve Yatırım Ortamının İyileştirilmesi İçin Uyuşmazlıkların
Etkin Çözümünde, Doğrudan Görüşme, Arabuluculuk, Hakem-Bilirkişilik ve Tahkim: Sorunlar ve
Çözüm Önerileri, 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2011, s. 1.
2 Ildır, G., Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Medeni Yargıya Alternatif Yöntemler, 1. Baskı,
Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2003, s. 17.
3 Ildır, s. 17.

uygulama ve ihtilaf çözümüne yönelik etkinliğini azaltmış mıdır? Nitekim doktrinde
de bazı yazarlarca arabuluculuk kanununun taslak halindeki yapısının Türk hukuk
sistemine uygun olmadığı, Türk halkının sosyal yapısı dikkate alınmadan hazırlanmış
bir taslak olduğu yönünde ve hatta uzun vadede, yargıya “ikame” olarak getirildiği
yönünde eleştiriler 4 vardı. Kanun ve diğer ilgili düzenlemeler belki şu aşamada
eleştiri getiren tarafları tatmin etmiş olabilir ancak bu halde de bu düzenlemelerin
etkinliğinin ne derecede olduğunu değerlendirmek gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen tür eleştiri veya sorunları diğer yöntemler ve özellikle
tahkim için söylemek mümkün değildir. Nitekim iç tahkim veya ad hoc tahkim ile
birlikte kurumsal/uluslararası tahkim bu tür eleştirilerden uzaktır çünkü tahkimde ya
tahkim kurulları uygulanacak kuralları belirlemekte ya da taraf iradeleri bu halde rol
oynamaktadır 5 . Kurumsal tahkimde ise zaten uzun süreden beri uygulanmakta olan
oturmuş kurallar ve usul bulunmaktadır. İşte bu gibi sebeplerle tahkim yöntemi genel
olarak arabuluculuk yönteminin iç hukukumuzda maruz kaldığı eleştirilere
uğramadığını söyleyebiliriz.

4 Muran, H., “Arabuluculuk, mahkemelerin iş yükünü mü yoksa yargıya olan güveni
mi azaltmaktadır?” Elektronik Sürüm, İstanbul Barosu:
www.istanbulbarosu.org.tr/makaleler/hakanmuran.pdf‎/ Erişim: 19.04.2014, s. 1-2.
5 Şanlı, C., Uluslar arası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları,

Baskı, Beta Basım, İstanbul, 2013, s. 287-288.

8
BİRİNCİ BÖLÜM

ARABULUCULUK KAVRAMI, İLKELER VE FAALİYETİ

I. ARABULUCULUK KAVRAMI

Arabuluculuk ( mediation ) yolu, özellikle alternatif yöntemleri kullanan
ülkelerde, en sık başvurulan ihtilaf çözüm yöntemlerinden biridir 6 ve taraf
menfaatlerinin devlet mahkemelerine gitmeksizin gerçekleştirebilmesi sayesinde
toplumsal anlamda da uzlaştırıcı ve barışçıl bir yönü vardır 7 .

Arabuluculuk tüm alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden ( alternative
dispute resolution ) daha fazla ihtilafın tarafları arasındaki iletişimi ön plana
çıkarmaktadır, bunun sonucunda ise taraflar arasındaki iletişimsizlikten kaynaklanan
sorunlar giderilebilmektedir 8 .

Belirtmek gerekir ki 2012 yılında Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk
Kanunu ( HUAK ) yürürlüğe girmeden önceki dönemde arabuluculuğa ilişkin genel
bir düzenlemenin eksikliği hissedilmekteydi. Hatta bu tür durumda HMK madde
137’ye gidilerek hâkimin tarafları sulh olmaya davet edebileceğini düzenleyen
hüküm ile arabuluculuk müessesesine uygun düştüğü ölçüde uygulanmakta ve bu
halde de ihtilafın tarafların arasındaki arabuluculuk faaliyeti sonucunda varılan
uzlaşıya sulh anlaşması niteliği atfedilmekteydi 9

Arabuluculuk, kısaca, uyuşmazlığın tarafı olmayan bir üçüncü kişinin yardımı
ile tarafların ihtilaflarını çözmeleri 10 olarak ifade edilebilir. Arabuluculuk kanununun
“Tanımlar” başlığı altında 2’inci maddenin b bendinde arabuluculuk şu şekilde
tanımlanmıştır: “Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde
bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve

6 Ildır, s. 88.
7 Tuğsavul, T. M., Türk Hukukunda Arabuluculuk, Yetkin Basımevi, Ankara, 2012, s. 21.
8 Tuğsavul, s. 21.
9 Yeşilırmak, s. 19.
10 Yeşilırmak, s. 18; Ildır, s. 88.

bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim
sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, uzmanlık eğitimini almış olan tarafsız ve
bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyari olarak yürütülen uyuşmazlık
çözüm yöntemini ifade eder.”

Arabuluculuğun Kanundaki tanımı dışında da bazı alternatif tanımları
yapılmaktadır. Bu tanımlardan birine göre; arabuluculuk, ihtilaflı tarafları, iletişime
geçip müzakere etmeleri, gönüllü ve karşılıklı olarak kabul edilebilir bir çözüme
ulaşmaları için bir araya getiren 11 , her iki tarafında anlaşmaya vardığı tarafsız bir
üçüncü kişi desteği sayesinde ihtilafın çözümlenmesinin hedeflendiği ve tarafların
kendi iradeleri ile başvurdukları bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir 12
şeklinde de tarif edilebilmektedir.

Herkes tarafından kabul edilen tek tip bir tanımı bulunmasa da yapılan tanımlar
arabuluculuk kavramının bulunması gereken özelliklerini ifade etmeleri açısından
yakın tanımlardır. Buna göre; arabulucunun taraflar arasındaki ihtilafı çözen kişi
olmadığını yani ihtilafa ilişkin karar mercii olamadığını ve asıl görevinin tarafların
uzlaşacağı ortamı özel teknikler kullanarak yaratıp, tarafların kolayca iletişime geçip
kendi çözümlerini bulmasına yardım etmek olduğu söylenebilir.

Arabuluculuğu ad hoc ve kurumsal arabuluculuk olarak ikiye ayırabiliriz. Buna
göre, bir kurum dâhil olmadan ihtilafın taraflarınca veya daha önceden oluşturulmuş
kurallara göre icra edilen ya da belirli bir ülkenin arabuluculuk hukukuna göre
gerçekleştirilen arabuluculuk ad hoc arabuluculuktur 13 . Kurumsal arabuluculukta ise
belirli bir kurumun kuralları tamamen veya kısmen kullanılmaktadır ve ad hoc
arabuluculuğa göre birtakım avantajları ( 1- denenmiş kurallardır, 2- etkin çözüm
için gereken uzman mevcudiyeti, 3- arabulucu listeleri ve seçiminde destek
sağlanması ) 14 vardır

11 Akça, Ç., “Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yollarından Arabuluculuk ve Uzlaştırma”
Elektronik Sürüm, Ankara Barosu, 2009:
www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/hgdmakale/2009-1/9.pdf‎/ Erişim: 20.04.2014,
s. 26.
12 Tuğsavul, s. 26-27.
13 Yeşilırmak, s. 22.
14 Yeşilırmak, s. 22.

HUAK’ ta madde 2’deki arabuluculuğun tanımından bu faaliyeti yürütecek
kişilerin bazı özelliklere ve yeterlilik koşullarına sahip olması gerektiği
anlaşılmaktadır. Buna göre arabulucu öncelikle arabulucular siciline kaydolabilmek
ve bu unvanı kullanma hakkına sahip olabilmek için yeterlilik koşullarını taşıması
gerekmektedir. HUAK madde 20 ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk
Kanunu Yönetmeliği ( HUAKY ) madde 24’te bu koşullar; 1- TC vatandaşı olmak,
2- mesleğinde en az 5 yıllık tecrübesi olan hukuk mezunu olmak, 3- tam ehliyetli
olunması, 4- kasta dayalı suçtan mahkûmiyeti olmamak ve 5- HUAK madde 22 ve
HUAKY madde 26’ya göre verilecek eğitimi başarı ile tamamlayıp, Adalet
Bakanlığınca yapılan yazılı ve uygulamada başarılı olma şartı şeklinde
düzenlenmiştir.

Belirtmek gerekir ki 2007 yılındaki taslak metninin 19’uncu maddesinde “dört
yıllık lisans eğitimi almış olmak” şeklinde bir şartın bulunmaması sonucunda
üniversite mezunun olmayanların arabulucu olabileceği ancak eğitim alamayacağı
şeklinde yorumlanabileceği eleştirisi sonrasında 2008’de ki taslak metnine sicile
kayıt için dört yıllık lisans mezunu olma şartı konulmuştu 15 . Ancak bu sefer de bu
kişilerin hukukçu olması istenmiştir 16 . Buna sebep olarak ise “tarafların arabuluculuk
faaliyeti sonucu varacakları uzlaşı sonrasında bunu sözleşmeye döküp, kendileri
açısından icrai sonuçlar doğmasını sağladıkları halde arabuluculuk; “sonucu
bağlayıcı olan çözüm yöntemi” olarak nitelenmiş, bu halde tarafların çıkar ve
menfaatlerini de gözetebilecek bir üçüncü- ama muhakkak hukukçu olan – bir kişi
olması gerektiği 17 ifade edilmiş ve 2008 düzenlemesi bu açıdan da eleştirilmişti.

Yukarıdaki eleştiriler kısmen haklı olsa dahi getirilen eleştirilerden özellikle
arabuluculuğun birçok ülkede farklı meslek grupları 18 ( özellikle psikolog, filozof

15 Muran, s. 17.
16 Muran, s. 12.
17 Muran, s. 11-12.
18 İlgili ülkeler (İspanya, Almanya, Hollanda) ve bu ülkelerdeki uygulamalar için bkz.:
“Dünyada Arabuluculuk Uygulamaları Konferansı”, Türkiye Barolar Birliği Yayınları,
No: 216, Ankara, 2012, s. 17-104. Ayrıca Anglo-Saxon hukuk sistemlerinde de(ABD,
İngiltere, Yeni Zelanda, Avustralya) aynı yöndeki uygulama için bkz.: Bilgin, H.,
“Anglo Sakson Hukuk Sistemlerinde Arabuluculuk” Elektronik Sürüm, Ankara Barosu,
2009: www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/hgdmakale/2009-1/8.pdf‎/ Erişim:

veya öğretmenler gibi ) yapabilirken, kanunumuzda “5 yıllık tecrübeye sahip
hukukçu” olarak sınırlandırılması arabulucunun bilmesi gereken teknikleri ( iletişim
becerileri, psikoloji, müzakere gibi ( HUAKY m. 26 ) ) göz önüne aldığımızda farklı
meslek gruplarına da açık olması mümkün olabilirdi. Taraflar arasındaki ihtilafın
hukukçu olan arabulucunun bilmediği teknik bir konu olduğu halde, bu yöntemin
etkinliğinin azalacağı, bu sebeple teknik konuda uzman ve deneyimli bir kişinin daha
uygun olacağı söylenebilir 19 . Hatta denilebilir ki her ne kadar 48 saatlik eğitim (
HUAKY m. 26/2 ) verilecek olsa da lisans düzeyinde hâlihazırda bu eğitimlerin en
azından bir kısmını almış, hukukçu olamayan lisans mezunlarına da açık
bırakılmasının arabuluculuk faaliyeti ve taraf menfaatleri açısından daha uygun
olacağı kanaatindeyim.

Arabuluculuk ücretleri açısından “2013 Yılı Asgari Ücret Tarifesine”
baktığımızda; konusu para olmayan ya da para karşılığı olmayan uyuşmazlıkların
arabuluculuk ile dava açılmadan ve dava açıldıktan sonra çözüme kavuşturulduğu
ihtilaflar için ayrı tarifeler belirlenmiş ve belirtilen nitelikteki ihtilafların dava
açıldıktan sonra çözüme kavuşturulduğu hallerde, arabulucu ücret tarifesindeki
miktarların biraz daha arttığını görmekteyiz. Buradaki ücret miktarları uyuşmazlık
türü, saate ve taraf sayısına göre değişen düzeydedir. Konusu para olan veya parasal
karşılığı olan hukuki ihtilaflarda ise ücret; ihtilaf konusu parasal miktar ve arabulucu
sayısına göre değişen ve söz konusu miktar üzerinden hesaplanan yüzdelikler olarak
belirlenmiştir. Buna göre ihtilaf miktarı arttıkça ücret yüzdesi düşmektedir. Bu
düzenlemeyi arabuluculuk yöntemine başvuracak ihtilaf tarafları açısından; ücretlerin
diğer çözüm yöntemlerine oranla düşük olması nedeniyle, teşvik edici ve uygun
ancak arabuluculuk faaliyetinde bulunacak hukukçular açısından; özellikle de diğer
yöntemlerden ( tahkim gibi ) ve devlet yargılaması sürecinden elde edilebilecek
ücretler ile kıyaslandığında, tatmin edici olmadığını söyleyebiliriz.

HUAK madde 9/1’de açıkça arabulucunun görevini özenli bir şekilde ve
şahsen yerine getireceği ifade edilmiştir. Madde 9/3’te tarafların eşitliğini gözetmesi
gerektiği, 9/4’te ise arabulucu olarak görev yaptığı uyuşmazlık ile ilgili olan bir

20.04.2014, s. 17-24.
19 Ildır, s. 90.

davada, daha sonra taraflardan birinin avukatı olarak görev üstlenemeyeceği
belirtilmiştir. Belirtmek gerekir ki 4’üncü fıkranın gerekçesinde de, doğru bir şekilde
1’inci fıkrada bahsedilen tarafsızlığa halel gelmemesi ve ortaya çıkabilecek sorunları
önlemek adına bu düzenlemenin getirildiği belirtilmiştir.

II. ARABULUCULUĞUN İLKELERİ VE ÖZELLİKLERİ

A. Arabuluculuk İlkeleri

İradi Olma ve Eşitlik

HUAK 3’üncü maddenin 1’inci fıkrasında; “Taraflar, arabulucuya başvurmak,
süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda
serbesttirler.” şeklinde ifade edilerek arabuluculuk sürecine başvurunun veya sone
erdirmenin tarafların iradesine bırakıldığı ifade edilmiştir.

Kanunun 3’üncü maddesindeki düzenleme; Alman ve Avusturya hukukundaki
düzenlemelere yakın görünmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki arabuluculuk bazı
ülkelerde 20 ( ABD’nin Texas gibi eyaletleri ya da Almanya’nın Bavyera eyaleti
zorunlu arabuluculuk düzenlemesi gibi ) de belirli bir miktara sahip davalarda veya
bazı basın yolu ile işlenen suçlardan doğan taleplerde arabuluculuk zorunlu (
compulsory mediation ) tutulabilmektedir 21 .

HUAK’ ta arabuluculukta “iradi” olma ilkesinin getirilmesi yerinde
görünmektedir. Eğer arabuluculuğa başvuru taraf iradeleri yerine zorunlu hale
getirilip, bir “dava şartı” şeklinde düzenlenmiş olsa idi ülkemizde zaten şikâyet
edilen dava süreleri belirli miktarın altındaki davalar için daha da uzama tehlikesi
ortaya çıkabilirdi.

20 Abrams, J., “Compulsory Mediation: The Texas Experience” Elektronik Sürüm:
http://www.internationalmediator.com/Articles/Compulsory-Mediation-The-Texas-
Experience.shtml/ Erişim: 21.04.2014; Almanya, Avusturya gibi örnekler için bkz:
Tuğsavul, s. 125-126.
21 Tuğsavul, s. 125.

HUAK madde 3/2’ de ise tarafların hem arabulucuya başvurdukları sırada hem
de tüm arabuluculuk süreci sırasında eşit haklara sahip oldukları açıkça belirtilmiştir.
Maddenin gerekçesinde, doğal olarak, devlet yargısı önünde eşit olan tarafların (
silahların eşitliği ilkesine atıf yapılmaktadır ) arabuluculuk sürecinde de eşit olmaları
gerektiği vurgulanmıştır.

Gizlilik

HUAK madde 4’te gizlilik; “Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu,
arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde
ettiği belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür.” Şeklinde ifade
edilmiştir. İkinci fıkrada ise aksi kararlaştırılmadığı takdirde taraflarında gizliliğe
uyması gerektiği düzenlenmiştir.

Arabuluculuk yöntemi devlet yargılamasının aksine resmi bir yargılama
olmaması nedeniyle alenilik prensibi geçerli değildir ve arabuluculuktaki gizlilik
ilkesi sayesinde taraflar, devlet yargılamasında açıklayamayacakları bilgileri
açıklayabilmektedir 22 . Buna bağlı olarak gizlilik ilkesi, arabuluculuğun seçilmesinde
tercih sebeplerinden biri olmaktadır.

Beyan ve Belgelerin Kullanılamaması İlkesi

HUAK madde 5’te taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya tek tarafın
arabuluculuk faaliyetine katılma isteği, uyuşmazlığın arabuluculuk yöntemi ile sona
erdirilebilmesi için ileri sürülen teklifler, arabuluculuk faaliyeti sürdüğü anda yapılan
teklifler veya vaka ya da iddianın kabulü durumu ve nihayet arabuluculuk faaliyetine
ilişkin hazırlanan belgelere ( m. 5 ( a-ç ) ) ilişkin taraflar, arabuluculuğa katılanlar da
dâhil üçüncü bir kişi, ihtilafa ilişkin bir hukuk davası açıldığında veya tahkime
başvurulduğunda, dayanamayacağı, delil olarak davada veya tahkimde ileri
süremeyeceği ve bu deliller hakkında tanıklık yapamayacağı hükme
kavuşturulmuştur. 4’üncü fıkrada, arabuluculuğun konusuna girip girmediğine

22 Tuğsavul, s. 134.

bakmaksızın, hukuk davası ve tahkimde de ilk üç fıkra hükmünün uygulanacağı
belirtilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki yukarıda bahsettiğimiz sınırlamalara riayet
etmek koşuluyla, hukuk davası veya tahkimde ileri sürülebilecek deliller,
arabuluculukta ileri sürülmeleri sebebiyle kabul edilmeyecek olan deliller haline
gelmeyeceği ( m. 5/5 ) belirtilmiştir.

B. Arabuluculuğun Özellikleri

Arabuluculuktan bahsederken öncelikle tarafların uzlaşma isteği olması bu
yöntemi diğer yöntemlerden farklı ve daha etkin hale getirebilir 23 . Fakat taraflar
arasında uzlaşı isteği olsa dahi arabuluculuk faaliyeti sonucunda tarafların
uzlaşmasının onları bağlayacağı anlamına da gelmemektedir 24 .

Arabuluculuk taraflara doğrudan iletişime geçme veya görüşme fırsatı sunar
hâlbuki tahkim gibi yöntemlerde taraflar bir araya gelse de iletişim daha “dolaylı”
yoldan meydana gelmektedir. Taraflar kendilerini bu yöntem ile daha iyi ifade
edebilirler. Buna bağlı olarak taraflar öfkeli düşüncelerden arınıp, daha gerçekçi
çözümler yaratma imkânı bulabilirler 25 .

Arabuluculuk hem diğer alternatif uyuşmazlık yöntemlerinden ( özellikle
tahkim ) hem de devlet yargısına gitmekten daha az maliyetli ve kısa bir yoldur.
Belirtilmelidir ki ihtilafın çözüm sürecinin uzaması tarafları da psikolojik açıdan
yıpratabilmektedir 26 .

Arabuluculuk yoluyla taraflar ihtilafı çözemedikleri takdirde en azından
aralarındaki uyuşmazlığı ortaya çıkaran noktalar tam tespit edilmiş olur ve bu
saptama daha sonra başvurulması muhtemel olan ADR veya yargı yollarında
yardımcı olacaktır 27 .

23 Ildır, s. 89.
24 Ildır, s. 89.
25 Akça, s. 32.
26 Akça, s. 31.
27 Akça, s. 31; Ildır, s. 89.

Arabuluculuk, uzlaştırma yöntemi ile birlikte, tarafların çözüm için en rahat
manevra yapabildikleri yöntemdir 28 çünkü taraflar anlaştıkları yöntem ve iradeleri rol
oynamaktadır. Bu durum tahkimde daha az, yargısal süreçte ise çok daha az
görülmektedir Yani arabuluculuk diğer tercihlere göre daha esnek ve taraf
iradelerinin çözüm açısından daha belirleyici olduğu bir yoldur. Nitekim HUAK m.
3’te iradi olma arabuluculuğun bir ilkesi olarak açıkça Türk hukukuna da
getirilmiştir.

III. ARABULUCULUK SÜRECİ

Arabuluculuğa gidilmeden önce ihtilafın tarafları bu konuda anlaşmalıdırlar
buna bağlı olarak taraflar mevcut veya gerçekleşmesi muhtemel olan uyuşmazlığın
arabuluculuk yöntemi ile çözüleceği yönünde arabuluculuk sözleşmesi yapmaları
gerekir 29 . Taraflar bu konuda bağımsız ve ayrı bir sözleşme yapabilecekleri gibi, eğer
aralarındaki ihtilaf bir borç ilişkisinden doğmuşsa, bu borca ilişkin olan sözleşmeye
arabulucuya gitmeyi bir “şart” olarak da ekleyebilirler 30 . En kısa haliyle,
arabuluculuk sözleşmesi, ihtilafın tarafları arasında akdedilip, uyuşmazlık meydana
geldiği durumda arabuluculuk çözüm yönteminin uygulanacağına ilişkin
sözleşmedir 31 . Tarafların arabuluculuk sözleşmesi yaptıkları halde bu sözleşme
borçlar hukuku kurallarına dayandırılabilecektir. Nitekim sözleşme yapılırken irade
serbestisine göre yapılmaktadır. Borçlar kanununda belirtilen sözleşme tiplerinden
biri olmamasına rağmen bu sözleşmenin karma nitelikli bir sözleşme olabileceği 32 ve
birkaç sözleşme türünün birden özelliklerini taşıyabileceği söylenebilir.

Arabuluculuk yoluna gidilmesi yönünde tarafların uzlaşmaya varmalarından
sonra arabuluculuk süreci başlayacaktır. Bu süreç devlet yargısı veya tahkim
süreçlerine göre çok daha esnek ancak o derecede de daha az formel bir süreçtir.
Belirtmek gerekir ki HUAK madde 1/2’ ye göre ancak tarafların üzerinde serbestçe
tasarrufta bulunabilecekleri, yabancılık unsuru taşıyanlarda dâhil olmak üzere, özel

28 Akça, s. 31.
29 Tuğsavul, s. 101.
30 Tuğsavul, s. 101.
31 Tuğsavul, s. 101.
32 Tuğsavul, s. 105.

hukuk fiil veya işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda arabuluculuk yöntemi
kullanılabilmektedir. Burada ayrıca aile içi şiddet iddiası içeren ihtilafların
arabuluculuğa elverişli olmadığı hükme bağlanmıştır.

Yukarıda anlatılanlara göre, eğer tarafların arasındaki ihtilaf HUAK madde 1’e
göre arabuluculuğa elverişli ise ve bu yönteme başvurmak için aralarında
anlaşmışlarsa sürecin başlaması adına bir engel kalmamaktadır. Ancak burada
belirtilmesi gereken husus HUAK madde 13/1’e göre mahkemenin de arabuluculuğa
başvuru konusunda tarafları teşvik edebileceğidir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında
ise aksinin kararlaştırılmadığı hallerde, taraflardan birinin arabulucuya başvuru
teklifi diğer tarafça otuz gün içinde kabul görmezse reddedilmiş sayılacağına ilişkin
hüküm getirilmiştir.

Belirtmek gerekir ki taraflar emredici hükümlere aykırı olmamak şartı ile
arabuluculuk usulünü serbestçe tayin edebilmektedirler ( HUAK m. 15/2 ). 15’inci
maddede ayrıca yargısal yetki kullanılarak sadece hâkim tarafından yapılan
işlemlerin arabulucu tarafından yapılamayacağı ( m. 15/4 ) ve Dav açıldıktan sonra
tarafların arabulucuya başvuracağını beyan ettiği hallerde yargılamanın üç ay kadar
ertelenebileceği ve taraf başvurusu üzerine üç aya kadar da uzatılabileceği ( m. 15/5 )
düzenlenmiştir.

Arabuluculuk faaliyeti süreci özellikle ticari faaliyetlerde kısaca; açılışta
arabulucunun, tarafların kendilerini tanıtması ve faaliyete ilişkin temel bilgilerin
paylaşılması, vakıaların tespit edilmesi ve tarafların ihtilafı ile ilgili olabilecek
bilgilerin, ( ekonomik, politik veya kişisel ) gerektiği ölçüde, arabulucu ile
paylaşılması ve tarafların argümanlarını ortaya koyması devamında ise arabulucu
ihtilafı değerlendirip, tarafların motivasyon kaynaklarını yani sebeplerini ve
amaçlarını ortaya koyarak tarafları yönlendirebilmekte, Arabulucunun daha aktif bir
rol üstlendiği durumlarda ise taraflarla birlikte çözüme yönelik seçenekler oluşturup,
bunların hepsinin değerlendirilip sonuca götürecek en optimum ( taraflar için ) olanın
belirlenmesi gerekmekte ve nihayetinde de taraflar ya sulh anlaşması yaparak
anlaşmakta ya da anlaşamamakta ya da taraflardan biri yada birileri

çekilebilmektedir 33 . Nitekim arabuluculuğun sona ermesine ilişkin HUAK m. 17’de
de benzer yönde sona erme halleri vardır.

Ayrıca belirtilmesi gereken bir husus ise tarafların anlaştığı durumda tarafların
bir sulh yapabileceğinden bahsetmiştik. İşte bu durumda HUAK m. 18/2’de tarafların
bu anlaşmalarının icra edilebilirliğini sağlamak amacıyla şerh verilmesini talep
edebilecekleri belirtilmiştir. Eğer bu talep dava açılmadan önce ortaya çıkmışsa, asıl
ihtilaf konusunda görevli ve yetkili mahkemeden, eğer dava açıldıktan sonra taraflar
arabulucuya başvurup, anlaşıp, şerh verilmesini istiyorlarsa bu halde de şerh talebi
davanın açıldığı mahkemeye yapılabilmektedir. Ayrıca şerhi içeren anlaşmanın artık
bu halde, ilam niteliğinde belge olduğu da ilgili hükümde ifade edilmektedir.

33 Yeşilırmak, s. 22-23.

18
İKİNCİ BÖLÜM

TAHKİM KAVRAMI VE ÖZELLİKLERİ

I. TAHKİM KAVRAMI

Tahkimin tanımını yapmadan önce bu konudaki sistematik açısından tahkim
kavramının iki ayrı başlık altında incelenmesi gerekmektedir. Bunlar milletlerarası
tahkim ( kurumsal tahkim-ad hoc tahkim ) ve iç tahkimdir. Özellikle Türk hukuk
sisteminde bu üç kavramın her ne kadar birbirleri ile uyumlu ve ortak noktaları
olsalar da farklı unsurları bulunmakta ve farklı kurallar getirilmiş bulunmaktadır. Bu
açıklamaya bağlı olarak tahkim kavramı üst başlığı altında iki alt kategoride
milletlerarası ve iç tahkimin incelenmesi yerinde görünmektedir.

Belirtmek gerekir ki tahkime giden konuların daha çok medeni ve ticaret
hukukuna ilişkin ihtilaflar olduğunu söylenebilir 34 . Tahkim ile karar verme yetkisi
tarafların özel irade beyanları ile mahkeme dışında, resmi olmayan bir veya birden
fazla hakeme hasredilmektedir 35 .

Tahkim kavramı hukuki nitelik olarak sözleşmesel ( consensual/contractual )
bir alternatif çözüm yolu olduğu söylenebilir ve buna bağlı olarak tahkimin bir
anlaşma olduğu söylenebilir 36 . Bu açıklamaya bağlı olarak bu anlaşma olmadan
ihtiyari tahkime gitmenin mümkün olamayacağı 37 söylenmelidir.

Tahkim, kural olarak taraf iradelerine dayanan bir yargılama usulüdür ve
ihtilafın tarafları hakem ya da hakemleri, sayılarını, niteliklerini, tahkim
anlaşmasının içeriğini, tahkim yerini, uygulanacak hukuku, ( yabancı bir hukuk da
kararlaştırılabilmektedir ) maddi hukuku, yargılama usulünü, kullanılabilecek ispat
araçlarını ve yargılama dilini belirleyebilmektedirler 38 . Tahkim prosedürünün
34 Nomer, E., N. Ekşi, G., Ö., GELGEL, Milletlerarası Tahkim Hukuku, 4. Bası,
Beta Basım, İstanbul, 2013, s. 1.
35 Nomer, s. 1.
36 Yeşilırmak, s. 77.
37 Yeşilırmak, s. 77.

başlayabilmesi için tarafların anlaşmaları, kural olarak da bu durum bir tahkim
anlaşması veya tahkim şartı olarak kendini göstermektedir. Tahkim anlaşması,
çoğunlukla ihtilaflı tarafların arasındaki esas sözleşmede bulunmaktadır ve ihtilafa
ilişkin açılacak davayı engelleyebilecek bir itiraz hakkı kurulup, devlet yargısı
taraflarca bertaraf edilmiş olmaktadır 39 .

Tahkim anlaşması, taraflar arasındaki asıl/esas sözleşme, hakem anlaşması ve
tahkim usulü kavramlarının her biri tahkim ile ilgili parçaları temsil etmesine rağmen
birbirinden ayrı kavramlardır. Tahkim usulü denildiği zaman buna hakem kurulu ya
da mahkemesinin verdiği hakem kararı da dâhildir 40 . Tahkim anlaşması ise meydana
gelmiş veya ileride doğması muhtemel ihtilafın çözümünü, tarafların seçtiği hakem
ya da hakemlerin vereceği karara bırakan sözleşmeye 41 denmektedir. Bu açıdan
tahkim sözleşmesinin arabuluculuk sözleşmesinden oldukça farklı olduğunu da ifade
edebiliriz çünkü hakemlerin tahkim sözleşmesinde, arabulucudan farklı olarak,
doğrudan hukuki ihtilafı çözme yetkisinin verildiği görülmekte ve çözüm için
yapacakları faaliyetin arabuluculuk faaliyetindekine göre çok daha yargılamaya
yakın olduğu görülmektedir. Bunun dışında tahkim anlaşmasının geçerliliği için,
ihtilafın, tahkim anlaşmasının yapıldığı sırada belirlenebilir olması gerekir ancak
ihtilafa sebep olan ya da olması muhtemel hukuki ilişkinin olması şart değildir 42 .

Taraflar ile hakem veya hakemler arasında yapılan hakem anlaşması, tahkim
anlaşmasından hukuki nitelik olarak çok farklı olmamasına rağmen borçlar
hukukunun sözleşmelere ilişkin genel hükümlerine tabi olacağını belirtmek gerekir 43 .

Taraflar iradi olarak seçtikleri hakem ya da hakemlerin yargılama usulünü de
taraflar bir anlaşma ile seçtikleri herhangi bir hukuk düzenine tabi tutarak,
belirleyebilmektedirler ancak taraflar arasında bu yönde bir anlaşma yoksa tahkim
yapısının oluşturulduğu yer hukuku usul hukukuna da uygulanır 44 .

38 Nomer, s. 1.
39 Nomer, s. 2.
40 Nomer, s. 2.
41 Nomer, s. 2.
42 Nomer, s. 2.
43 Nomer, s. 2.
44 Nomer, s. 2.

A. Milletlerarası Tahkim

Tahkim kavramı, özellikle milletlerarası/uluslararası tahkim, Türk hukuk
sisteminde 2001 tarihli Milletlerarası Tahkim Kanunu ( MTK ) düzenlenmiştir. Buna
bağlı olarak, tahkimin bu kanunun izin verdiği ihtilaflarda uygulanması şartı ile
taraflar arasında doğan ihtilafların devlet yargısına götürülmesi yerine, hakem adı
verilen kişiler aracılığı ile çözümlenmesi hakkında ihtilafın taraflarının anlaşması 45
şeklinde tanımlanabilir. Yine farklı bir tanımda ise Kuru; “Bir hak üzerinde
uyuşmazlığa düşmüş olan iki tarafın anlaşarak, bu uyuşmazlığın çözümünü özel
kişilere bırakmalarına ve uyuşmazlığın özel kişiler tarafından incelenip karara
bağlanmasına tahkim denir” 46 şeklinde ifade etmiştir.

MTK hazırlanırken UNCITRAL ( United Nations Commission on International
Trade Law ) Tahkim Kuralları ile uyumlu hale getirildiğini belirtmek gerekir 47 .
Özellikle Ad Hoc tahkimi seçen taraflar, 1976 tarihli UNCITRAL kurallarına atıfta
bulunarak ya da ilgili kurallara ilişkin klozu 48 tahkim anlaşmalarına koyarak bu
kuralları geçerli hale getirebilirler

Belirtmek gerekir ki milletlerarası tahkim, özellikle de ticari tahkim, belirli bir
kurumun kurallarının uygulandığı kurumsal ve herhangi bir kuruma bağlı olmadan
tahkime gidilebilen ad hoc tahkim şeklinde iki farklı şekilde gerçekleşebilmektedir.

Türk hukuk sistemindeki düzenlemelere baktığımızda yabancı unsurlu ( MTK
m. 2 ) ve tahkime elverişli ihtilafların tahkim yerinin Türkiye olarak ya da MTK’ nın
hükümlerinin seçildiği hallerde de ( m. 1 ) tahkim milletlerarası niteliktedir. Ancak
uluslararası arenada özellikle daha oturmuş usul ve kurallara sahip olması, uzman

45 Akıncı, Z., Milletlerarası Tahkim, İkinci Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2007, s. 29.
46 Akıncı, s. 29.
47 “Hukuk Muhakemeleri Kanunu Uyarınca İç Tahkim – I” Elektronik Sürüm, Erdem & Erdem
Ortak Avukatlık Bürosu, 2012:
http://www.erdem-erdem.com/articles/hukuk-muhakemeleri-kanunu-uyarinca-ic-tahkim-i/
Erişim: 22.04.2014.
48 UNCITRAL kurallarına başvuru ve ilgili klozun kullanımı için bkz.: Şanlı, s. 287.

hakem kadrolarının bulunması büyük ve güçlü meslek örgütleri ile bağlantılı
olmaları nedeniyle daha çok kurumsal tahkim seçilmektedir 49 .
Bu kurumlara örnek olarak ICSID ( International Centre for the Settlement of
Investment Disputes ), ICC ( International Chamber of Commerce Court ), WIPO (
World Intellectual Property Organization ) ve CAS ( Court of Arbitration for Sport )
verilebilir.

Tabii ki Türkiye dışındaki bazı ülkelerin de milletlerarası tahkime yönelik
merkezleri ve mahkemelerine de, uzun zamandan beri başvuruluyor olması ve
bölgesel anlamda güvenilir bulundukları için, gidilmektedir. Bu tür tahkim
merkezlerinin hepsi küresel ölçekte olmasa bile bölgesel olarak “merkez” konumuna
gelmişlerdir. Bunlara örnek olarak ise; AAA ( The American Arbitration Association
), LCIA ( London Court of International Arbitration ) ve ICAC ( The International
Commercial Arbitration Court at the Chamber of Commerce and Industry of Russian
Federation ) verilebilir. Yukarıda bahsedilen küresel ve bölgesel anlamda merkez
haline gelmiş bu kurumlar belli başlı kurumsal tahkim merkezlerini
oluşturmaktadırlar ve her birinin kendi maddi ve usul kuralları, uzman hakemleri ve
organları bulunmaktadır.

Ad Hoc Tahkim

Bu tür tahkimde, tahkime ilişkin prosedürler, taraflarca oluşturulabilmekte
veya onların atıfta bulunduğu belirli bir devletin veya kurumun kurallarının verdiği
yetki ile de tahkim süreci başlatılıp, hakem kararına kadar götürülebilmektedir 50 . Ad
hoc tahkimlerin kurumsal tahkim merkezlerine göre avantajları; tarafların hakemlik
usullerini serbestçe tayin edebilmeleri, daha esnek bir sürece sahip olabilmesi,
kurumsal tahkimde ortaya çıkan yönetsel masraflar olmamakta ve sürece yönelik
masraflar daha düşük olabilmektedir ayrıca hakemlik ücreti de, kurumsal tahkimden
farklı olarak, taraflar ile hakemler arasında görüşmeye açıktır 51 .

Kurumsal Tahkim

49 Şanlı, s. 288-294.
50 Zenginkuzucu, M. D., Uluslararası Ticaret ve Yatırım Uyuşmazlıklarında Dostane Çözüm,
Birinci Baskı, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2013, s. 18; Şanlı, s. 287.
51 Zenginkuzucu, s. 19.

Özellikle milletlerarası uygulamada, çok defa ihtilafın tarafları tahkim
sözleşmesinin hazırlık kısmında, uygulanacak usule yönelik kuralları düzenlemek ya
da çözüm yollarını belirlemeye çalışmak istemezler. Bunun yerine uluslararası
kurumların daha önceden oluşturulan ve denenmiş kurallarını seçmeye doğru bir
eğilim göstermektedirler 52 . Taraflar, aralarında meydana gelen ihtilaflara uygulanmak
adına yapacakları sözleşmede; tahkim prosedürlerini ayrıntılı şekilde düzenleyen
kurallara sahip ve tahkime yönelik prosedürü yönetmek adına gerekli teknik ve idari
organizasyonları bulunduran hakem mahkemelerine gitmektedir 53 .

Daha önce de belirttiğimiz üzere; kurumsal tahkim merkezlerinin bazılarının da
meslek veya sektörel odalara bağlı olması 54 , bu meslek veya sektörlerde faaliyette
bulunan tacirler ya da teşebbüsler için başvuru açısından tercih sebebi olmalarını
sağlamaktadır. Ayrıca özellikle uluslararası ticarette faaliyet alanı olan kişiler,
yukarıdaki bahsi geçen bağlantı sebebiyle, meslek ve sektörlerdeki kurumların
sağladığı etki ve saygınlığı kullanabilmek adına başvurmaktadırlar 55 .

Küresel ölçekte kurallarına başvurulan ve yüksek prestije sahip kurumsal
tahkimlerin bazıları için ICSID 56 , ICC 57 veya WIPO 58 verilebilir.

Yatırım ihtilaflarından doğan uyuşmazlıklara bakan ICSID’e 2014’ün ilk yarısı
itibariyle 159 devlet taraftır. 159 devletten 150’si gerekli onaylama ve yürürlüğe
koyma uygulamalarını geçip, anlaşmayı kendileri açısından geçerli hale
getirmişlerdir 59 . Belirtmek gerekir ki bu tahkim merkezine, uluslararası nitelikli
52 Şanlı, s. 288.
53 Şanlı, s. 288.
54 Milletlerarası ticari tahkimde özellikle bazı sektörlerin kendine özgü tahkim kurumları
vardır. Bunlara örnek olarak; bitkisel yağ sektörü ( FOSFA ), pamuk sektörü
( Liverpool Cotton Rules ), ülkemizde ise İstanbul ve İzmir ticaret odalarının tahkim faaliyeti
vardır. Bunun için bkz.: Akıncı, s. 30.
55 Şanlı, s. 288;
56 İlgili kurumun kuralları, üye devletler ve organları için bkz:
https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal
=ShowHome&pageName=AboutICSID_Home/ Erişim: 26.04.2014.
57 İlgili kurum, organları, kuralları ve üye devletler için bkz.:
http://www.iccwbo.org/ Erişim: 26.04.2014.
58 İlgili kurumun kural, yapısı için bkz.: http://www.wipo.int/portal/en/index.html/ Erişim:
26.04.2014.
59 Üye devletler yeni katılanlar ve onay durumları için bkz.:

yatırım uyuşmazlıklarından doğan ihtilaflarda, akit devletlerin taraflarının, bu tür
ihtilafların gerçekleştiği her somut durumda, Merkez’in hakemliğini kabul etmesi
gerekmektedir 60 . Bundan dolayı taraf devlet sayısı çok olsa da meydana gelen yatırım
ihtilaflarında beklenenden daha az ICSID tahkimine başvurulmaktadır. Bunun diğer
bir sebebi ise yatırım ihtilafının taraflarınca yatırım anlaşmasında farklı bir tahkim
sisteminin belirtilmesidir 61 .

Türkiye ICSID anlaşmasını bazı çekincelerle onaylamıştır. Buna göre
Türkiye’deki taşınmazların aynına ilişkin ihtilafların götürülemeyeceği ve ikili
anlaşmalarla yatırım uyuşmazlıklarının Lahey Adalet Divanı’na götürülmesine
yönelik 64’üncü maddenin Türkiye açısından uygulanmayacağı 62 çekinceleri
konulmuştur.

ICSID Konvansiyonu’nun 47’inci maddesine göre ihtiyati tedbir kararı
verilebilmektedir ve buna ilişkin şartlar “Amco Asia Corporation and others v.
Republic of Indonesia” (ICSID Case No. ARB/81/1) 63 davasında belirtilmiştir. Ayrıca
belirtilmesi gereken bir diğer husus ise ICSID kurallarına göre hakemlerin verdiği
kararlar, ICSID prosedürü içerisinde kesinleştiği halde, taraf devletin iç hukuk
kurallarına göre doğrudan icra edilebilir hale gelmektedir 64 .

WIPO ise Birleşmiş Milletler Örgütünün fikri mülkiyet konusunda
uzmanlaşmış olan bir kuruluşudur ve 14 Temmuz 1967 tarihli anlaşma ( Dünya Fikri
Mülkiyet Örgütünü Kuran Sözleşme ) ile kurulmuş, 1994 yılında WIPO Tahkim ve
Uzlaştırma Merkezi 1994 yılında kurulmuştur 65 . Türkiye WIPO sözleşmesine 1970
yılında taraf olmuştur 66 .

https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal
=ShowHome&pageName=MemberStates_Home/ Erişim: 26.04.2014.
60 Şanlı, s. 295; Nomer, s. 110-111.
61 Şanlı, s. 295; Nomer, s. 111.
62 Nomer, s. 111.
63 İlgili davaya ilişkin ve ihtiyati tedbir kararı şartları ve diğer kararlar için bkz.:
https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet/ Erişim: 26.04.2014.
64 Şanlı, s. 295.
65 Şanlı, s. 296.
66 Zenginkuzucu, s. 141.

WIPO tahkim merkezinin amacı, patent, marka yazılım-lisans sözleşmeleri
veya know-how gibi fikri ve sınai mülkiyete yönelik ihlallere ve internetteki alan
adlarına yönelik haksız tescillerden doğan ihtilaflara, devlet mahkemelerine bir
alternatif olarak, tahkim ve uzlaştırmak hizmeti sunmaktır 67 . Ayrıca Sözleşme’nin
2’inci maddesinde “fikri mülkiyet” altında koruma kapsamına alınan haklar
sayılmıştır, buna göre: yazınsal, sanatsal ve bilimsel çalışmalar, uygulamalı sanat, ses
kaydı ve yayın uygulamaları, insani çabanın her alanda ortaya koyduğu yenilikler,
bilimsel buluşlar, sınai tasarımlar, ticari-hizmet markaları ile ticari ad ve işaretler,
haksız rekabete karşı koruma ile sınai, bilimsel, yazınsal ve sanatsal alandaki fikri
etkinliklerden kaynaklanan tüm diğer haklar 68 .

Belirtmek gerekir ki WIPO örgütünün de her ne kadar ICSID gibi tahkim
yanında uzlaştırmaya ilişkin faaliyet alanı olsa da, konumuz çerçevesinde, WIPO
tahkimine ilişkin kurallar, 2002 tarihinde yürürlüğe giren tahkim tüzüğünde
toplanmış 69 ve tarafların WIPO tahkimine gitme yönünde aralarındaki anlaşmaya
koydukları bir kloz ya da tahkim sözleşmesinin olduğu hallerde, WIPO tahkiminin
kurallarının uygulanacağı belirtilmiştir ( m. 2 ).

ICC tahkim mahkemesi, Milletlerarası Ticaret Odası bünyesinde, uluslararası
nitelikli ticari ve ekonomik ihtilafları tahkim etme amacıyla, 1923 yılında
“Uluslararası Ticaret Odası Tahkim Divanı” ( ICC Arbitration Court ) adı ile
kurulmuştur 70 . ICC tahkim mahkemesi ( divanı ) ihtilafları çözen daimi bir mahkeme
değildir bunun yerine, tarafların seçimine göre ya da böyle bir seçim olmadığında ise
Mahkeme, kendi seçimine göre, dünyanın herhangi bir bölgesinde oluşturulan tahkim
uygulamalarının prosedürlerini düzenlemektedir 71 . Buna bağlı olarak, hakem heyeti
her somut vakada, tarafların seçimi ile veya böyle bir seçim yoksa tarafların verdiği
yetki ile Divan tarafından oluşturulmaktadır 72 .

67 Şanlı, s. 296.
68 Zenginkuzucu, s. 142.
69 Şanlı, s. 296.
70 Şanlı, s. 296.
71 Şanlı, s. 298.
72 Şanlı, s. 298.

Günümüzde yürürlükte olan ve 1 Ocak 2012 tarihinde yenilenen Tahkim
Tüzüğü, Oda’nın en güncel tahkim kurallarını içermektedir 73 . İhtilaf taraflarının
Oda’nın tahkim prosedürünü uygulayabilmesi, Oda’nın Tüzüğüne göre tahkimi
seçmiş olmalarına bağlıdır ve Oda, milletlerarası ticaret hayatındaki aktörlere,
akdettikleri sözleşmelerine koymak üzere standart bir kloz tipi önermektedir 74 .

Taraflar aralarındaki uyuşmazlığa uygulanacak hukuku seçmekte serbesttirler
ancak böyle bir seçim yapmamışlarsa hakemlik mahkemesi ihtilafa uygun düşen
hukuku seçip uygulayacaktır. Belirtmek gerekir ki her ihtilafta mahkeme, taraflar
arasında varsa anlaşma hükümlerini ve ticari geleneği de dikkate alacaktır 75 .

B. İç Tahkim

İç tahkimin tanımı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ( HMK )
düzenlenmektedir ve bu kanunun 407’inci maddesinde de iç tahkimin tanımı
yapılmaktadır buna göre: Bu kanunun tahkime ilişkin hükümleri, yabancılık unsuru
içermeyen ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği uyuşmazlıklar hakkında
uygulanır 76 .

HMK’nın iç tahkime yönelik hükümleri MTK ile uyumlu hale getirilmesi ile
birlikte her iki düzenleme de UNCITRAL model kanunu ile uyumlu hale gelmiştir 77 .

Belirtmek gerekir ki iç tahkim, sadece tarafların iradesine bağlı olan
uyuşmazlıklar hakkında geçerlidir 78 . HMK m. 408 uyarınca, taşınmaz mallar
üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden

73 Kurallar için bkz.: http://icc.tobb.org.tr/icc-tahkimkullari.php/ Erişim: 26.04.2014.
74 Şanlı, s. 299.
75 Uygulamada CISG, UNIDROIT ve Avrupa Sözleşme Hukuku ilkelerine başvurulduğu
görülmektedir. Bu konuda bkz.: Zenginkuzucu, s. 74.
76 Erdem & Erdem:
http://www.erdem-erdem.com/articles/hukuk-muhakemeleri-kanunu-uyarinca-ic-tahkim-i/
Erişim: 26.04.2014.
77 http://www.erdem-erdem.com/articles/hukuk-muhakemeleri-kanunu-uyarinca-ic-tahkim-i/
Erişim: 26.04.2014.
78 http://www.erdem-erdem.com/articles/hukuk-muhakemeleri-kanunu-uyarinca-ic-tahkim-i/
Erişim: 26.04.2014.

kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir. Buna göre; boşanma, miras,
iflas ve iş hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar iç tahkim yoluyla çözülemez.

HMK m. 410’daki hükme göre, tahkim yargılamasında mahkeme tarafından
yapılacağı belirtilen işlerde görevli ve yetkili mahkemenin tahkim yerindeki bölge
adliye mahkemesi olduğu ifade edilmiştir. HMK Geçici Madde 3/3’e göre, bölge
adliye mahkemelerinin göreve başlamasına kadar HUMK’nun HMK’ya aykırı
olmayan maddeleri uygulanır. MTK’da ise, bu mahkemenin asliye hukuk mahkemesi
olduğu düzenlenmiştir.

HMK madde 412’de ise iç tahkime yönelik yapılan anlaşma düzenlenmiştir.
Buna göre, tahkim anlaşması; “tarafların sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki
ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının
çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması konusundaki anlaşmaları”
olarak tanımlanmıştır. Uygulamada taraflar yaptıkları sözleşmeye iç tahkime başvuru
yönünde şart koymaktadırlar 79 .

79 http://www.erdem-erdem.com/articles/hukuk-muhakemeleri-kanunu-uyarinca-ic-tahkim-i/
Erişim: 27.04.2014.

27
II. TAHKİMİN ÖZELLİKLERİ

Tahkimin ihtilafların çözümünde bir avantaj olarak ortaya çıkan bazı özellikleri
tarafsızlık, hızlı karar alınabilme olanağı, ihtilaf konusunda uzman hakem veya
hakemler grubunun uzmanlığından faydalanabilme sayılabilir 80 .

Özellikle milletlerarası tahkime yönelik uyuşmazlıklarda, taraflarca aksi
kararlaştırılmadığı durumda, arabuluculuk, uzlaştırma gibi diğer alternatif çözüm
yolları tarafları bağlamayacaktır. Bu yöntemlerden taraflarca bir sonuç alınamadığı
ve uzlaşılamadığı hallerde taraflar devlet yargısına veya tahkime gideceklerdir. Bu
halde ise tarafların zaman kaybı ve yaptıkları ek masraflar olacaktır. Belirtmek
gerekir ki, özellikle ICC gibi uluslararası tahkim merkezlerinin kararları taraflar
açısından, devlet mahkemesi kararları gibi, bağlayıcı niteliği vardır 81 . Bu halde şunu
belirtmemiz gerekir ki arabuluculuğa gidildiği hallerde de tarafların anlaştığı hallerde
bunun icra edilebilir hale getirilebilmesi için şerh edilebilmesine olanak verilmiştir (
HUAK 18/2 ) bu halde de talepleri iç hukukta icra edilebilmekte ve şerhin bulunduğu
anlaşma ilam niteliğinde belge haline gelmektedir. Ancak tabii ki bu durum,
tahkimden farklı olarak, tarafların uzlaşmaları ve şerh verilmesi konusunda
anlaşmaları şartını gerektirmektedir, hâlbuki tahkim kararları taraf devletlerde
doğrudan bağlayıcı bir nitelik arz etmektedir.

Devlet yargılaması ve mahkemelerine göre ise tahkimin avantajı, özellikle
milletlerarası ticari ve yatırıma ilişkin ihtilaflarda ortaya çıkan, tarafsızlık ya da daha
doğru ifade ile tahkimin taraflardan herhangi biri için avantajlı bir durum
yaratmaması 82 olarak gösterilebilir. Arabulucuda bu açıdan tarafsız olmaktadır ve
zaten uzlaştırma prosedürüne göre, yani uzlaştırıcıya göre, daha nötr bir pozisyonda
olduğu için böyle bir sorun çıkmayacaktır.

80 Yeşilırmak, s. 72.
81 Akıncı, s. 32.
82 Akıncı, s. 32.

Belirtmek gerekir ki tahkime başvuranlar açısından tahkimin en öne çıkan
özelliği “gizlilik” olmaktadır. Buna göre kural olarak tahkimden çıkan kararlar
yayımlanmamaktadır ve taraflar arasındaki ihtilaf gizlilik içerisinde çözülmektedir 83 .

Arabuluculuk ile tahkimin en başta uzlaşma yöntemleri açısından
baktığımızda; arabuluculukta tarafların daha bu yönteme başvurmadan bir uzlaşmaya
eğilimli olabildikleri halde, tahkim yönteminde taraflar daha derin bir ihtilaf
içerisinde olabilirler.

Tahkimdeki tarafların fiili masrafları devlet yargısına göre daha az ancak
arabuluculuk gibi yöntemlere göre daha yüksek olduğu söylenebilir. Aslında
buradaki durum uyuşmazlığın parasal açısından büyüklüğü ve süreçlerin uzunluğu ile
ilgilidir. Nitekim küçük miktardaki uyuşmazlıklardaki tahkim masrafları yargılama
giderleri devlet yargısından daha fazla olabilirken ( burada belirtmek gerekir ki
tahkimde devlet yargısından farklı olarak, dava masrafları dışında hakemlik ücretleri
de taraflarca ödenmektedir ) büyük uyuşmazlıklarda tahkimin masraflarının, devlet
yargısına oranla, daha uygun olduğu söylenebilir 84 . Ancak tahkim ile arabuluculuk
karşılaştırıldığında kesinlikle arabuluculuğun taraflar açısından en ekonomik çözüm
yöntemi ( 2013 arabuluculuk ücret tarifesini baz aldığımızda ) olduğu belirtilmelidir.
Burada şunu da belirtmek gerekir ki; tarafların tahkimden önce arabuluculuğa
başvurdukları halde eğer anlaşamaya varılamazsa ve daha sonrasında tahkime
başvurulursa taraflar açısından ek masraf ve zaman kaybı ortaya çıkacaktır 85 .

Tahkim ve arabuluculuk süreçleri açısından da büyük farklar bulunmaktadır.
Buna göre arabuluculuk süreci daha gayrı resmi, esnek ve tarafların iradelerinin ön
planda olduğu bir süreç iken tahkim süreci daha resmi, çerçevesi çizilmiş kuralları
bulunan ve hakemlerin ön planda olduğu ( bu açıdan devlet yargılamasına göre daha
esnek olabilir ancak arabuluculuk açısından, tahkimin devlet yargısına daha yakın
olduğu söylenebilir ) ifade edilmektedir 86 .
83 Akıncı, s. 33.
84 Akıncı, s. 34; Yeşilırmak, s. 74.
85 Akıncı, s. 35.
86 “Comparison of Mediation & Arbitration”, FINRA ( Financial Industry Regulatory Authority ):
http://www.finra.org/ArbitrationAndMediation/FINRADisputeResolution/
OverviewofArbitrationMediation/Comparison/ Erişim: 27.04.2014.

Son olarak arabuluculuk ile tahkim arasında çıkan kararlar açısından da fark
bulunmaktadır. Arabuluculukta taraflar karşılıklı olarak uzlaşı sağlayıp ( win/win ),
tatmin noktasına gelip, aralarındaki ilişki gelecekte de sağlıklı şekilde devam etme
ihtimali taşırken, tahkimde taraflardan birinin lehine ( win/lose ) karar çıkabilmekte
ve bu tarafların gelecekteki iş ve uzlaşı yönündeki iletişimlerine zarar
verebilmektedir 87 .

87 http://www.finra.org/ArbitrationAndMediation/FINRADisputeResolution/
OverviewofArbitrationMediation/Comparison/ Erişim: 27.04.2014.

SONUÇ

Arabuluculuk ve tahkim açısından ayrı ayrı yaptığımız bu değerlendirmelerin
sonucunda bu iki alternatif çözüm yolunun da avantaj ve dezavantajlarının
bulunduğu ve bu durumda önemli olanın, taraflar için ihtilafın çözümünde ön plana
çıkan ( zamandan kazanım, masrafların miktarı, varılan uzlaşının bağlayıcı olup
olmaması, sürecin esnek yapıda olup olmaması veya tarafların iradelerinin ne kadar
belirleyici olduğu gibi ) unsurun tarafların yöntem seçiminde rol oynayacağı
anlaşılmaktadır.

Arabuluculuğun; masraf miktarının düşük olması, taraf iradelerinin baskın
olduğu esnek süreç ve bütün tarafların belirli oranda kazançlı çıkabilmesi ve
dolayısıyla gelecek ilişkilerine halel gelmemesi avantajları olarak sayılabilir. Fakat
buna karşın, büyük miktarlı ihtilaflarda tarafların uzlaşamadığı durumlarda tahkimin
usulen belirli ve oturmuş yapısı – özellikle kurumsal tahkimde – uzman hakem
gruplarının bulunması, küresel sınai ve meslek örgütlerince kabul ve tavsiye edilen
yapısının getirdiği prestij, milletlerarası tahkim merkezlerinin tahkim kurallarına
göre oluşturulan hakem heyetlerinden çıkan kararların, taraf devlet mensubu olan ve
kesinlik ile icra kabiliyeti isteyen taraflar için bunları sağlaması da tahkimin öne
çıkan avantajları olarak sayılabilir.

Son olarak bizce, özellikle Türk hukukunda arabulucu için getirilen “hukukçu”
olma şartı, arabulucunun bu tür bir çözüm sürecinde oynadığı rolün aktif ve sorun
çözen bir durumdan çok tarafların kendi iradeleri ile sorunun çözümünde yer
almalarını sağladığını düşünürsek, çok yerinde değildir. Ancak bu şartın tarafların
anlaşmaları halinde konulacak şerh sonucunda bu uzlaşıya icra edilebilirlik
kazandırılabilmesi sebebiyle konulduğu düşünülebilir. Ayrıca kanunda arabuluculuk
eğitimi için belirtilen 48 saatlik sürecin, yurtdışı örneklere bakıldığında, çok yeterli
olmadığı söylenebilir. Buna benzer eleştiriler ise hem iç hem de milletlerarası tahkim
adına yapılamayacaktır çünkü tahkime giden ( özellikle yabancı unsurlu ) ihtilafların
miktarı genellikle yüksek olmakta ve bu yüzden taraflarca uzman hakemler ve daha
önce de değindiğimiz belli başlı tahkim merkezlerinin ya da UNCITRAL veya eğer
varsa, ona uyumlu olan taraflardan birinin milletlerarası tahkim kanunu kuralları

seçilmektedir. Tabii ki burada tahkimin özellikle düşük miktarlı ihtilaflar için ya da
niteliği itibariyle çok uygun düşmeyebilecek olan aile hukuku uyuşmazlıklarına
uygun olmadığını ve tahkim yerine devlet yargısına alternatif olarak arabuluculuk
yönteminin taraflar açısından daha cazip olduğunu belirtmemiz gerekir.

32
KAYNAKÇA

ABRAMS, Jeffry, “Compulsory Mediation: The Texas Experience”
Mediation-The-Texas-Experience.shtml/ Erişim: 21.04.2014.
AKÇA, Çağatay, “Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yollarından Arabuluculuk ve
Uzlaştırma” Elektronik Sürüm, Ankara Barosu, 2009:
www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/hgdmakale/2009-1/9.pdf‎/Erişim:
20.04.2014.
AKINCI, Ziya, Milletlerarası Tahkim, İkinci Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara,
2007.
BİLGİN, Hikmet, “Anglo Sakson Hukuk Sistemlerinde Arabuluculuk”
Elektronik Sürüm, Ankara Barosu, 2009:
www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/hgdmakale/2009-1/8.pdf‎/Erişim:
20.04.2014.
“Comparison of Mediation & Arbitration”, FINRA ( Financial Industry
Regulatory Authority ):
http://www.finra.org/ArbitrationAndMediation/FINRADisputeResolution/Overview
ofArbitrationMediation/Comparison/ Erişim: 27.04.2014.
“Dünyada Arabuluculuk Uygulamaları Konferansı”, Türkiye Barolar Birliği
Yayınları, No: 216, Ankara, 2012.
“Hukuk Muhakemeleri Kanunu Uyarınca İç Tahkim – I” Elektronik Sürüm,
Erdem & Erdem Ortak Avukatlık Bürosu, 2012: http://www.erdem-
erdem.com/articles/hukuk-muhakemeleri-kanunu-uyarinca-ic-tahkim-i/Erişim:
22.04.2014.
ILDIR, Gülgün, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Medeni Yargıya Alternatif
Yöntemler, 1. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2003.

MURAN, Hakan, “Arabuluculuk, mahkemelerin iş yükünü mü yoksa yargıya
olan güveni mi azaltmaktadır?” Elektronik Sürüm, İstanbul Barosu:
www.istanbulbarosu.org.tr/makaleler/hakanmuran.pdf‎/ Erişim: 19.04.2014.
NOMER, Ergin, Nuray, EKŞİ, Günseli, ÖZTEKİN, GELGEL, Milletlerarası
Tahkim Hukuku, 4. Bası, Beta Basım, İstanbul, 2013.
ŞANLI, Cemal, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların
Çözüm Yolları, 5. Baskı, Beta Basım, İstanbul, 2013.
TUĞSAVUL, Taşpolat, Melis, Türk Hukukunda Arabuluculuk, Yetkin
Basımevi, Ankara, 2012.
YEŞİLIRMAK, Ali, Türkiye’de Ticari Hayatın ve Yatırım Ortamının
İyileştirilmesi İçin Uyuşmazlıkların Etkin Çözümünde, Doğrudan Görüşme,
Arabuluculuk, Hakem-Bilirkişilik ve Tahkim: Sorunlar ve Çözüm Önerileri, 1.
Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2011.
ZENGİNKUZUCU, M. Dikran, Uluslararası Ticaret ve Yatırım
Uyuşmazlıklarında Dostane Çözüm, Birinci Baskı, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2013.

ARABULUCULUK HANGİ ALANLARDA UYGULANABİLİR?

İş hukuku (kıdem, ihbar, fazla mesai vs.)
Ticaret hukuku (alacak, sözleşme ihtilafları)
Tüketici hukuku
Aile hukuku (boşanma, mal paylaşımı – sadece ihtiyari)
Sözleşme kaynaklı her türlü uyuşmazlık

BÜROMUZDA ARABULUCULUK HİZMETLERİ

Hukuk büromuzda, sertifikalı ve deneyimli arabulucularımız, müvekkillerimize hem ihtiyari hem de zorunlu arabuluculuk süreçlerinde profesyonel destek sağlamaktadır. Amacımız, uyuşmazlıkların daha kısa sürede, daha az maliyetle ve en az yıpratıcı yöntemlerle çözümlenmesini sağlamaktır.

SONUÇ: GELECEĞİN HUKUKU – DOSTANE ÇÖZÜM

Arabuluculuk, geleneksel dava süreçlerinin sınırlamalarını aşan, tarafları uzlaştıran ve hukuk sistemine ciddi katkı sunan bir yöntemdir. Türkiye’de giderek yaygınlaşan bu sistem, hem bireylerin hem de şirketlerin zamandan, paradan ve ilişkilerden tasarruf etmesini sağlar.

Unutmayın, bazı uyuşmazlıklarda kazanan taraf değil, hızlı ve doğru çözüme ulaşan taraf vardır.
Arabuluculuk, sizi doğru çözüme en kısa yoldan götürür.